Gilson Ely Chaves de Matos – Advogado, mestrando em Aspectos Bioéticos e Jurídicos da Saúde pela Universidad del Museo Social Argentino, especialista em Direito Processual pela Universidade Luterana do Brasil.
Resumo
A constante evolução das ciências em seus diversos campos traz benefícios inimagináveis à humanidade. No campo das ciências jurídicas não é diferente. A aplicação do direito penal em um Estado Social e Democrático de Direito exige respeito aos princípios estabelecidos ao longo dos séculos no campo do direito penal. O estudo da ciência penal tem trazido importantes mudanças para a estrutura do crime como a conhecemos, mormente a formulação da teoria funcionalista que retomou a elaboração da imputação objetiva, conhecer a alteração da estrutura analítica do crime é o primeiro passo para compreender as teorias e seus conceitos.
Palavras-chave: Teoria funcionalista; imputação objetiva; estrutura analítica do crime.
Estrutura do crime e imputação objetiva
A criação pelo Estado de figuras típicas tem como escopo a proteção dos bens jurídicos essenciais à convivência do homem em sociedade.
Para tanto, impõe-se o princípio Constitucional do nullum crimen sine praevia lege, pois se por um lado o direito penal tem como missão proteger os bens jurídicos fundamentais, por outro, como última ratio, sua função é em essência preventivo e preventivo geral dentro dos limites de respeito ao Ser Humano.
Assim, a concentração do poder de punir no Estado exige limites, e esses são trazidos pela dogmática penal que, através da construção de conceitos seguros, informa-os ao poder punitivo Estatal, assegurando a aplicação da lei penal de forma justa e precisa, aliás, exigência de todo Estado Social e Democrático de Direito.
A primeira tentativa de estratificação do delito cominou numa bipartição que era representada pelo aspecto objetivo (fato típico e antijurídico) e outro subjetivo (culpabilidade).
Foi a teoria finalista da ação que nos forneceu a estrutura hoje difundidamente aplicada, tendo a concepção analítica do delito se firmado no crime como fato típico, antijurídico e culpável.
A partir deste conceito analítico de crime, outras construções foram se realizando em seus elementos, mormente no campo da tipicidade.
A complexidade das teorias é a tradução de um esforço científico na construção de conceitos mais seguros, justos e que atendam à finalidade Constitucional do direito penal, substituindo-se assim a insegurança causada por problemas ainda encontrados na teoria do delito e que submete o direito ao arbítrio judicial.
Teoria funcionalista do delito
A teoria funcionalista da ação, foi iniciada por Claus Roxin na Alemanha por volta de 1970.
Em apertada síntese, a teoria funcionalista preocupa-se em construir um direito penal voltado ao seu próprio fim, orientando-se para tanto numa dogmática informada pela política-criminal; trata-se de uma construção teleológica em que se dá ênfase a dados axiológicos.
A propósito, quando do início de seus estudos sobre a nova teoria, Roxin anunciou:
“(…) consiste esta nova concepção: uma revisão total do sistema da teoria do delito, reconstruindo cada conceito à luz de sua função político-criminal. ‘O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do Direito Penal’. Todos os elementos do crime têm uma função político-criminal a cumprir; seu conteúdo há, portanto de ser preenchido de maneira a melhor cumprirem a função que lhes assiste (1).”
Como se pode até aqui verificar, no funcionalismo é a dogmática penal orientada pela política-criminal e esta, por sua vez, é quem fornece os valores e finalidades fundamentais (axiológico), mas, como bem adverte Luís Greco na introdução à obra de Claus Roxin traduzida, não será qualquer política-criminal que o funcionalismo reconhece como legitima a orientação do direito penal, mas somente àquela proveniente de um Estado Social e Democrático de Direito, pois respeita os direitos e garantias Constitucionais (2).
Por política-criminal, entende-se todo o conjunto, método, pesquisa voltada ao estudo dos fatos sociais e suas conseqüências jurídico-penais, buscando medidas eficientes e justas, tendo sempre uma visão crítica do sistema punitivo.
Cumpre ressaltar que as constantes transformações histórico-culturais da sociedade exigem uma perene reavaliação pela política-criminal dos fatos sociais e seus reflexos dentro da dogmática penal.
O maior exemplo da importância da política-criminal é a obra de Cesare Bonessana, Marquês de Beccaria, publicada em 1764, Dei Delitti e delle Pene, o qual em tempos remotos assumiu o arriscado papel de elaborar um estudo crítico do sistema penal vigente, deflagrando a humanização do direito penal que se elevou a princípio fundamental dos Estados Sociais e Democráticos de Direito.
O Mestre Fernando Galvão oferece valiosa contribuição na conceituação da política criminal, verbis:
“(…) o conjunto de princípios e recomendações que orientam as ações da justiça criminal, seja no momento da elaboração legislativa ou da aplicação e execução da disposição normativa. Coerente com a opção política fundamental do Estado, a política criminal define o que deve ser considerado comportamento delitivo e quais são as estratégias mais adequadas ao combate à delinqüência. No que diz respeito às estratégias de atuação prática da Justiça, a política criminal efetivamente influencia a escolha e desenvolvimento dos procedimentos necessários à investigação, processo e julgamento dos comportamentos delitivos (3).”
Enfim, o funcionalismo rompe com o ontologismo do finalismo para dar lugar a uma construção axiológica, através de uma perspectiva teleológica, guiada por uma política-criminal fundada em um Estado Democrático Justo.
Imputação objetiva
Compreendido um pouco da essência da teoria funcionalista, ou pelo menos a sua proposta na construção de um direito penal voltado ao seu fim, ocupemo-nos agora da imputação objetiva.
Conforme anunciado pela teoria funcionalista, é inaceitável a aplicação de conceitos pré-jurídicos (ontológico) em que se aceita simplesmente a tipicidade a partir da conexão entre comportamentos e resultados.
Surge então a imputação objetiva como importante teoria a complementar a teoria da conditio sine qua non, atuando, portanto, no nexo causal entre a ação e o resultado, buscando fazer com que somente seja imputado aos autores como suas obras os resultados lesivos dentro de uma política-criminal.
Assim, a teoria da imputação objetiva atua no tipo objetivo já existente dentro da estrutura analítica trazida pela teoria finalista da ação, mais especificamente atua no nexo causal.
Para tanto, a teoria da imputação objetiva constrói seus conceitos dentro do que conhecemos princípio do risco, elaborando um conjunto de requisitos que “fazem de uma determinada causação uma causação típica, violadora da norma (4)”.
Pois bem, imputação objetiva vem a ser então “atribuir a alguém a prática de conduta que satisfaz as exigências objetivas necessárias à caracterização típica (5)”.
Essas exigências objetivas necessárias correspondem aos requisitos trazidos pelo princípio do risco, que são a criação de um risco não permitido e a verificação do risco criado no resultado concreto.
É verdade que a convivência em sociedade, a evolução imensurável e acelerada da tecnologia a favor da humanidade, os modernos meios de transportes cada vez mais velozes, tudo isso implica no constante e iminente risco para os bens jurídicos protegidos. No entanto, estes riscos são socialmente toleráveis e necessários ao bem estar coletivo, senão seria necessária a imediata proibição de circulação de veículos, da prática sexual, da venda de qualquer produto nocivo ao ser humano, etc.
Por isso, primeiramente, para que seja imputado objetivamente um fato, necessário que o autor crie um risco não permitido ou tolerado ou então incremente um risco tolerado socialmente de forma que passe a ser proibido.
A seu turno, mesmo que criado o risco não permitido, somente deve ser imputado objetivamente o resultado se o risco criado ou incrementado seja verificado no resultado.
Ainda, conforme a corrente ampla, existe um terceiro requisito a ser observado, qual seja, o fim de proteção da norma penal ou alcance do tipo penal, que consiste na não imputação dos resultados que não se encontrem no âmbito de proteção da norma.
Alexandre V. de Carvalho, em artigo sobre o tema, esclarece este último requisitos adotado pela teoria, como sendo:
“[…] consiste na redução teleológica dos tipos penais, podendo-se negar a imputação objetiva em determinados casos, em que pese a existência da criação de um risco relevante e sua realização no resultado. São vários os casos em que a doutrina não admite a imputação objetiva do resultado por razões normativas diversas, específicas para cada tipo penal […] (6)”.
Esse último requisito possui nos crimes dolosos três grupos de casos relevantes que são: a contribuição a uma autocolocação dolosa em perigo; a heterocolocação em perigo consentida; e a imputação de um resultado a um âmbito de responsabilidade alheio.
Em sua essência, podemos concluir que a teoria da imputação objetiva que fundamenta-se no princípio do risco busca distinguir crime de acaso, através de “um aglomerado de princípios e regras sistemáticos regidos por juízos valorativos fulcrados na orientação político-criminal; limitadores da relação de causalidade puramente naturalística”(7).
É oportuno dizer que é a teoria da imputação objetiva enriquecida com casos clássicos, na grande maioria apreciados pelo BGH (Tribunal Superior Federal da Alemanha), tendo os estudiosos pátrios feito valiosas considerações sobre estes, bem como ilustrado com casos mais próximos à nossa realidade jurídica.
Neste resumido estudo a que nos propomos, deixamos de ingressar propriamente na aplicação concreta da teoria da imputação objetiva, razão pela qual não relacionamos os numerosos casos em que é importante a aplicação da teoria para atingir-se a segurança jurídica.
Traçados os elementos e princípios desta teoria da imputação objetiva, não é fora de propósito registrar que esta encontra seu fundamento teórico na Constituição Federal, pois como alhures já afirmamos, num Estado Social e Democrático de Direito, somente admite-se político-criminalmente proibir ações arriscadas que ultrapassem o limite do socialmente tolerável ou que incrementem o risco tolerável de forma a torná-lo proibido.
Portanto, é legitima a aplicação da teoria da imputação objetiva em nosso direito em razão de encontrar seu fundamento dentro da Constituição Federal, cabendo aos aplicadores do direito desenvolverem os princípios trazidos pela teoria em consonância com a nossa política-criminal contribuindo com a própria construção da teoria funcionalista, o que apesar de consistir num trabalho árduo e que acaba por aumentar a complexidade da estrutura analítica do crime, certamente trará mais segurança jurídica na aplicação de nossas leis.
Estrutura analítica do crime
Na atual e aceitada estrutura analítica do crime, temos a sua tripartição: fato típico, antijurídico e culpável.
Essa sistematização é de grande importância, pois permite-nos alcançar um método seguro para a aplicação do direito penal, o que acaba por traduzir-se em segurança aos aplicadores do direito.
Contudo, a ciência penal não é uma fórmula plena e acabada, mas fruto de uma construção doutrinária em busca da perfeição ou algo próximo, vez que as inseguranças na aplicação da lei penal subsistem e causam injustiças que são o preço a se pagar pela necessidade do jus puniendi Estatal.
Numa análise da imputação objetiva dentro da estrutura analítica do crime, podemos a princípio fixar nossa atenção no primeiro elemento do delito, ou seja, o fato típico.
Por sua vez, sabemos que na teoria finalista da ação o fato típico é composto pelos seguintes elementos: “a) conduta dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; b) resultado (nos crimes onde se exija um resultado naturalístico); c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; d) tipicidade (formal e conglobante)”(8).
A imputação objetiva vai incidir exatamente após o elemento do nexo de causalidade, mesmo porque, conforme já constatado no tópico anterior, é a teoria da imputação objetiva um grupo de princípios que atua como complemento à teoria do conditio sine qua non.
Desta forma, temos um novo elemento no fato típico que valoriza o tipo objetivo, podendo ser assim representada a estrutura do crime:
Conforme já afirmado, a construção de conceitos mais seguros para aplicação do direito penal tem como conseqüência direta à complexidade das teorias, mas em se considerando que esta complexidade se traduz em segurança para a aplicação do direito penal, justifica-se o esforço e sua aplicação, mormente para evitar o arbítrio judicial.
Conclusão
A teoria do delito não é plena e acabada, mas sim uma teoria em constante evolução, tendo sempre como norte os princípios da legalidade, culpabilidade, irretroatividade, humanidade, fragmentariedade, intervenção mínima, adequação social e insignificância.
É a imputação objetiva importante avanço para o direito penal, pois contribui claramente com a maior certeza e segurança na aplicação da lei.
A estrutura do crime como a conhecemos sofre alterações com a inserção de novos elementos, tornando-se via de conseqüência mais complexa a sua aplicação, exigindo cada vez mais uma detida análise dos fatos frente às normas.
Contudo é de clareza lapidar que não só são benéficas estas mudanças, como também necessárias, cabendo aos estudiosos do direito e seus aplicadores o reconhecimento da legitimidade da teoria da imputação objetiva em nosso ordenamento jurídico e sua definitiva recepção por nossos Tribunais.
Abstract
Crime’s structure and objective input
The constant evolution of the sciences and it’s diversity fields brings imaginable benefits to humanity. In the fields of juridical sciences insn’t different. The application of the penal law in a Social State and Democratic with Rights demands respect to the principles established along the centuries in the penal law field. The study of penal sciences have brought important changes to the structure of the crime as we know, especially the formulation of the functionalist theory that took the elaboration of the objective input, know the alteration of the crime’s analyzing struture, it’s the first step to comprehend the theory and it’s concepts.
Keywords : functionalist theory; objective input; crime analyzind structure.
Referência
1. ROXIN, C. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal. Tradução e introdução de Luís Grego. 3 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 62.
2. ROXIN, C., ob. cit., p. 64.
3. ROCHA, FANG; GRECO, R. Estrutura jurídica do crime. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999 p. 23.
4. ROXIN, C., ob. cit., p. 7.
5. ROCHA, FANG. ob. cit, p. 15.
6. CARVALHO, AV. Imputação objetiva. Belo Horizonte: Curso A. Carvalho, p. 3.
7. CARVALHO, AV. ob. cit., p. 1.
8. ROCHA, FANG. ob. cit, p. 31.
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