Gilson Ely Chaves de Matos – Advogado, mestrando em Aspectos Bioéticos e Jurídicos da Saúde pela Universidad del Museo Social Argentino, especialista em Direito Processual pela Universidade Luterana do Brasil.
Resumo
A importância dos direitos discutidos nas ações civil pública e coletiva levou o legislador a evitar a extinção destas em razão de desistências e abandonos infundados. Para tanto vinculou a assunção da ação pelo Ministério Público, sem, contudo, possibilitar que outro co-legitimado o fizesse. Na prática, questões de grande importância surgiram, como por exemplo a possibilidade de desistência da ação pelo órgão ministerial ou mesmo sua negativa em assumir a ação abandonada ou que tenha ocorrido a desistência pelo co-legitimado.
Palavras-chave: Ação civil pública e coletiva; desistência e abandono.
A Desistência e o abandono nas ações civil pública e coletiva
A Lei da Ação Civil Pública (Lei n.º 7.347, de 24.07.1985) é importante instrumento para a defesa dos direitos transindividuais, mas foi a Constituição Federal que ampliou os poderes de atuação do Ministério Público e que efetivamente proporcionou o aperfeiçoamento da defesa dos interesses difusos e coletivos.
Outras legislações trouxeram modificações importantes no campo dos direitos metaindividuais, principalmente o Código de Defesa do Consumidor que alterou alguns dispositivos da Lei da Ação Civil Pública de forma a permitir uma atuação mais eficaz não só por parte do Ministério Público como pelos demais co-legitimados.
Em razão da importância da defesa destes direitos transindividuais, é valiosa e oportuna a análise da possibilidade da desistência e do abandono das ações civil pública e coletiva pelos legitimados, principalmente em relação aos efeitos e a obrigatoriedade ou possibilidade de assunção pelo Ministério Público da ação, bem como pelos demais co-legitimados.
Ainda, grande discussão instaurou-se quanto à possibilidade de desistência da ação civil pública por parte do Ministério Público e também quanto à obrigatoriedade deste co-legitimado assumir a ação quando houver desistência infundada ou abandono pelos demais co-legitimados.
A verificação destas questões é salutar para a defesa dos interesses difusos e coletivos, uma vez que é o bem estar geral ou de um grande número de pessoas que esta sendo discutido no processo e, o não prosseguimento da ação até uma decisão final certamente trará prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação, pois já terá ocorrido a lesão ou esta se perpetuará até que encontre obstáculo em possíveis ações futuras.
Por outro lado, muitas vezes é a desistência a melhor solução quando a ação houver sido mal proposta ou ainda não mais subsistirem as razões que levaram à propositura da ação civil pública ou coletiva.
Todas estas questões merecem ser analisadas com acuidade, interagindo a norma legal com a hermenêutica jurídica, de forma a alcançarmos respostas possíveis, mas fundadas dentro do nosso ordenamento jurídico.
Ações civil pública e coletiva
Antes de abordamos propriamente o tema a que nos propomos, que é a desistência e o abandono, cumpre distinguir a ação civil pública da ação coletiva.
Inicialmente, temos que o nome ação civil pública foi introduzido em nosso direito pela Lei 7.347/85 e tem origem dentro do próprio Ministério Público que participou ativamente na elaboração do projeto de lei. Desta forma, considerou-se como sendo a ação civil movida pelo Ministério Público, assim como é a ação penal pública.
No entanto, com muito acerto o legislador não deixou a ação civil pública à exclusividade do Parquet, legitimando os entes estatais e certas associações para que também propusessem ações em defesa dos direitos transindividuais.
Portanto, não sendo uma ação de exclusiva legitimidade ativa do Ministério Público, a nomenclatura adotada na Lei 7.347/85 se tornou imprópria, uma vez que não revela de forma correta a legitimação ativa.
Por sua vez, tendo sido constatado este equívoco, preferiu o legislador adotar o termo Ação Coletiva quando da aprovação do Código de Defesa do Consumidor, corrigindo assim a atecnia na nomenclatura.
Desta forma, poderia se dizer que as ações movidas com base na Lei 7.347/85 seriam denominadas ação civil pública, já as movidas com base no Código de Defesa do Consumidor são denominadas ação coletiva.
Preferimos, no entanto, adotar outra posição que parece atender melhor à vontade do legislador, qual seja, quando proposta pelo Ministério Público ação em defesa de direitos difusos e coletivos seja com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, na Lei da Ação Civil Pública ou nas demais legislações que protegem os direitos daquela natureza, melhor utilizar-se o nome Ação Civil Pública; quando porém for outro co-legitimado que proponha ação para defesa de direitos transindividuais, sejam eles do consumidor, do meio ambiente, dos portadores de deficiência física, dos idosos, das crianças e adolescentes, da ordem urbanística, dos investidores em mercado de valores imobiliários, dentre outros, melhor é adotar o nome Ação Coletiva.
Contudo, a utilização deste ou daquele nome por qualquer dos co-legitimados, inclusive do Ministério Público, não se traduzirá em acerto ou erro, pois ao processo interessa os fatos, a causa de pedir e o pedido, independente do nome escolhido na petição inicial.
Mesmo porque, uma ação coletiva movida por uma associação que posteriormente abandone-a ou desista infundadamente, deverá ou poderá ser assumida pelo Ministério Público, o que não alterará a nomenclatura utilizada na exordial.
A desistência e o abandono da ação
A Lei 7.347/85 previa inicialmente que em caso de desistência infundada ou de abandono, competia ao Ministério Público exclusivamente a assunção da ação obrigatoriamente.
Posteriormente alterou-se o dispositivo permitindo-se que os demais co-legitimados assumissem o prosseguimento da ação, retirando assim a exclusividade do Parquet, o que coaduna com a legitimação ativa disjuntiva e concorrente que prevalece em matéria de direitos transindividuais.
Contudo, mesmo com esta pequena correção outras questões permaneceram obscuras na literalidade do dispositivo contido no §3º, do art. 5º da Lei 7.347/85.
Primeiramente tem-se que a desistência é a manifestação do autor em não prosseguir a ação até decisão final, conseqüentemente, espera ele a extinção do feito sem julgamento do mérito, o que não impedirá a propositura de nova ação futuramente por qualquer dos co-legitimados, inclusive àquele que desistiu da ação.
Caso já tenha ocorrido a citação do Requerido, impõe-se sua concordância na desistência, pois poderá ele opor-se ao pedido inicial e pretender que sobre ele se manifeste o Poder Judiciário.
Já o abandono é o total desinteresse na causa e pode ocorrer quando por culpa das partes o processo fique parado por mais de um ano ou, quando à parte autora deixa de promover os atos e diligências que lhe cabe por prazo superior a trinta dias.
Desistência ou abandono pelos co-legitimados
A lei preocupou-se em dizer da desistência infundada ou do abandono pela associação legitimada, caso que assumirá o prosseguimento da ação o Ministério Público ou outro co-legitimado.
Contudo, poderá ocorrer a desistência infundada ou o abandono pelos demais co-legitimados, ou seja, também poderá desistir infundadamente a União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista.
Nesses casos, diverge a doutrina quanto à possibilidade de prosseguir outro co-legitimado na ação.
Majoritariamente entende a melhor doutrina que mesmo não tendo expressamente previsto a lei que em caso de desistência infundada ou abandono da ação pelos demais co-legitimados que não a associação, poderá os demais co-legitimados assumir o prosseguimento da ação, pois é por demais desarrazoado permiti-se a lesão ou perigo de lesão ao bem transindividual, em face da extinção do feito sem julgamento do mérito.
É verdade que o dispositivo do §3º, do art. 5º, da Lei 7.347/85 somente trata da desistência pela associação legitimada, tal fato se dá pela razão de que se preocupou o legislador com a legitimidade das associações na propositura de ações em que se discute matéria de tão grande relevância; quanto aos demais co-legitimados, não preocupou-se o legislador de forma tão veemente quanto o fez acerca das associações em razão de que representam a vontade do poder público, apesar de que se constatado ter havido a desistência infundada ou o abandono, é mister entendermos que será o caso de substituição processual, uma vez que esta se dá em proteção ao bem transindividual em litígio.
Desistência pelo Ministério Público
O Ministério Público, assim como os demais co-legitimados, pode desistir da ação civil pública desde que fundadamente.
De forma contrária, entende o Mestre José dos Santos Carvalho Filho, que sustenta não ser permitido ao Parquet desistir da ação proposta em face do princípio da indisponibilidade. Vejamos suas razões:
“Há mais de um motivo para a afirmação, em primeiro lugar, o Ministério Público, como já deixamos assinalado, recebeu como função institucional preceituada na Constituição a tutela de determinados interesses qualificados. Sendo função inerente à instituição, não pode o órgão ministerial deflagar a ação civil pública e, depois, dela desistir. A natureza de sua função impõe que permaneça na autoria da ação até seu final. Outro motivo é o da natureza do interesse a ser resguardado na ação. Tendo os interesses difusos e coletivos a qualificação de interesses sociais indisponíveis e sendo eles considerados como função institucional do Ministério Público, sua indisponibilidade acarretará para seus órgãos, por via de natural conseqüência, a indisponibilidade também do instrumento adequado para sua tutela (1).” – grifei.
Mais uma vez, vislumbramos aqui certa analogia que têm alguns doutrinadores feito acerca do princípio da indisponibilidade que orienta a ação penal pública, o que não parece ser o entendimento mais acertado, pois muitas diferenças há entre a ação penal pública e a ação civil pública, o que não permite aplicar analogicamente os mesmos princípios e até os mesmo dispositivos legais do direito processual penal ao processo cível, como querem alguns.
A propósito, Hugo N. Mazzilli é muito feliz ao abordar a razão pela qual a ação penal pública é informada pelo princípio da indisponibilidade o que nada tem haver com a natureza do direito, in verbis:
“No processo penal o Ministério Público não pode desistir da ação penal pública; isso ocorre não porque em tese a ação penal não possa ser objeto de disponibilidade. Tanto pode que a lei penal admite em certos casos a transação penal, e, em outros casos, a própria desistência (na ação privada). A verdadeira razão que o legislador considerou para obstar à desistência da ação penal pública reside antes em razões de ordem prática. A possibilidade de franca desistência ou livre abandono da ação penal pública poderia ensejar pressões sobre o titular privativo da ação e levar à impunidade de governantes, poderosos ou criminosos mais audazes. Apesar disso, a própria indisponibilidade da ação penal pública já não mais é absoluta, pois em alguns casos a lei passou a admitir a transação penal (2).”
Voltando então a questão da possibilidade de desistência da ação civil pública pelo Parquet, adotando mais uma vez uma interpretação teleológica, temos que a lei não proibiu em nenhum momento a desistência fundada da ação por qualquer dos co-legitimados, mas apenas a desistência infundada, dando maior ênfase quando se trata de associações legitimadas.
Mazzilli mais uma vez dá o contorno da desistência pelo Ministério Público da ação civil pública:
“Desde que se convença, de maneira fundamentada, de que não mais há ou até mesmo nunca houve a lesão ou ameaça de lesão apontada na petição inicial, o Ministério Público poderá desistir da ação civil pública por ele próprio proposta, sem que com isso esteja havendo qualquer quebra do dever de agir. Esta quebra estará sim presente nas hipóteses contrárias, quando identifique a existência da lesão ou ameaça de lesão a ser combatida por meio da atuação institucional, e, assim mesmo, indevidamente não aja ou indevidamente desista da ação que deveria promover (3).”
Uma coisa é deixar de atuar quando esta obrigado a fazê-lo, pois que resta identificada as razões para sua atuação, outra é a conveniência que tem o Ministério Público em verificar se existem ou persistem as razões para sua atuação, o que não significa deixar de atuar quando é obrigado.
Ademais, é uníssono o entendimento de que pode o Parquet deixar de pedir a procedência da ação quando ao final da instrução tenha verificado que o direito aparente não subsiste ou nunca existiu; porque não poderia ainda durante ou antes da instrução ter percebido que havia se equivocado e que não está presente a justa causa para sua atuação? O resultado da desistência ainda seria menos gravoso aos interesses metaindividuais, pois a extinção do feito sem julgamento do mérito não obsta a repropositura da ação pelo próprio autor ou outro co-legitimado, enquanto que o julgamento improcedente da ação faz coisa julgada.
Assunção da ação pelo Ministério Público
Tendo os entes estatais ou associações liberdade em prosseguir ou não com a ação civil pública abandonada ou em que tenha o autor dela desistido, persiste a preocupação quanto à exigência do Ministério Público em prosseguir quando seja a desistência ou abandono infundados.
Primeiramente, analisando o dispositivo legal, tem-se que a norma é cogente e dispõe que o Ministério Público ou outro co-legitimado “assumirá” o prosseguimento da ação.
Apesar do tempo verbal empregado e a natureza cogente da norma, adotando-se uma interpretação sistemática e lógica, podemos verificar que não é o Ministério Público obrigado a propor a ação civil pública quando, após concluir o inquérito civil, não tiver vislumbrado motivo para a sua propositura, promovendo neste caso os autos do inquérito com sua decisão fundamentada acerca do arquivamento ao órgão colegiado.
Assim, se pode mais o Parquet, que é não propor a ação civil pública, como obrigá-lo a prosseguir na ação já proposta por outro co-legitimado quando não verificar o interesse ou sucesso da causa?
É por demais desarrazoado pensar de forma diferente a de que o Órgão do Ministério Público tem certa discricionariedade em analisar quanto à assunção da ação civil pública.
A propósito, este é o entendimento do renomado Hugo Nigro Mazzilli, verbis:
“Não se pode falar em inércia do Ministério Público se sua recusa em agir não se deu por omissão ou negligência, mas decorreu de decisão oportuna e fundamentada. O Ministério Público só está obrigado a agir se identificar a presença de lesão ou a possibilidade de sua ocorrência. Sobrevindo desistência ou abandono de qualquer co-legitimado em ação civil pública ou coletiva, nenhum dos demais está obrigado a nela prosseguir; nem mesmo o Ministério Público. Para este a obrigatoriedade de agir surge apenas quando identifique em concreto a hipótese que exija sua atuação. Ao decidir se assume o prosseguimento da ação, deverá pautar-se pelos mesmos critérios de quando propõe ou deixa de propor uma ação. Reconhecendo que o caso é de agir, sua iniciativa passa a ser um dever: nesse momento, surge, com toda a intensidade, o dever de agir, fundado no princípio da obrigatoriedade. Se o membro do Ministério Público identificar a hipótese de agir, mas recusar-se a fazê-lo, cometerá falta funcional. Também por óbvio a cometerá, se a hipótese que exige sua atuação está evidenciada nos autos, mas o membro do Ministério Público diz, falsa ou levianamente, que não a identifica (4).”
Por sua vez, preleciona o Dr. Rodolfo de Camargo Mancuso, que “Em que pese o imperativo ‘assumirá’, cremos que resta uma certa discricionariedade ao Ministério Público para decidir, interna ‘corporis’, se a assunção da ação de que outrem desistiu ou abandonou consulta ou não ao interesse público (5).”
Isabella Franco Guerra, assevera que trata de entender o dispositivo por via de sua finalidade, prelecionando que:
“O órgão da Instituição não pode ser compelido a assumir o pólo ativo de uma ação civil púbica quando esta revela a irresponsabilidade da associação na propositura da demanda. Caso a associação tenha postulado em juízo a condenação de alguém, apresentando argumentos de caráter nitidamente infundados, não é admissível obrigar o Parquet a responder pela lide temerária. Nesta hipótese, nenhum risco aos interesses da sociedade será acarretado, até porque o Ministério Público já atua como fiscal da lei (6).”
Conclui, a doutrinadora, que estaria justificada a obrigatoriedade da assunção da ação pelo órgão ministerial quando a desistência ou abandono ocorrer em razão de falta de condições da associação ou mesmo conluio entre esta e a parte ré.
Ainda, pode-se chegar a conclusão suso alcançada através do método lógico-sistemático por outra via, qual seja, a releitura Constitucional do dispositivo do §3º, do art. 5º, da Lei 7.347/85, como o fez o Mestre José dos Santos Carvalho Filho, que sobre a questão inicialmente aduz:
“O legislador, porém, optou por fórmula diversa, empregando no dispositivo o verbo assumir no tempo verbal futuro do presente – ‘assumirá’ – indicativo de que da norma estava emanando determinação de caráter cogente a seu destinatário. Em outras palavras, ter-se-ia que interpretar a norma em ordem a considerar que a desistência da associação legitimada para a ação civil pública provocaria o efeito de ter o órgão do Ministério Público a obrigação de substituí-la no pólo ativo da relação processual. Estaria, portanto, o órgão ministerial sob a égide da obrigatoriedade de atuar, e não da facultatividade (7).”
No entanto, prosseguindo em sua obra, o mestre faz uma releitura constitucional e acaba por concluir, verbis:
“Para dar foros de constitucionalidade ao dispositivo, a interpretação mais adequada teria que ser a que considerasse facultativa a substituição processual da associação pelo Ministério Público. Com isso, poderia o órgão ministerial, após a desistência da associação, recusar-se a assumir a titularidade ativa, devendo, todavia, expender os motivos de seu convencimento (8).”
Importante a observação doutrinária quanto à releitura Constitucional do dispositivo, apesar que não deve prevalecer uma interpretação puramente gramatical quando a hermenêutica orienta como melhor método o lógico-sistemático, o que não desmerece a análise constitucional do dispositivo.
Da manifestação do colegiado
Uma vez tenha o representante do Ministério Público verificado seja inoportuno assumir a ação civil pública ou coletiva em que houve desistência ou abandono infundados, cumpre seja sua decisão fundamentada nos autos da ação civil pública ou coletiva, requerendo ao Juiz que remeta-o ao Conselho Superior do Ministério Público para deliberação.
Tal entendimento esposa-se em analogia ao tratamento que é dado ao arquivamento dos autos de inquérito civil, nos termos do artigo 9º, da Lei 7.347/85, e, também, deverá o Conselho Superior indicar outro promotor de justiça para assumir a ação civil pública quando não concordar com a decisão do representante ministerial, sob pena de violar o princípio da independência funcional que é a liberdade que possuem os agentes políticos do Ministério Público no exercício de suas funções em face de outros órgãos ou agentes da mesma instituição.
No entanto, o promotor que receber a incumbência de assumir a ação civil pública ou coletiva, estará vinculado à análise e decisão do Conselho Superior do Ministério Público, não podendo neste caso exercer um juízo discricionário, pois atua por designação e em nome do próprio órgão colegiado.
Andou muito bem o legislador ao atribuir competência revisora ao Conselho Superior da Instituição ao invés de concentrar poderes nas mãos dos Procuradores Gerais de Justiça, como foi, aliás, feito no dispositivo do artigo 28 do Código de Processo Penal, o que demonstra importante evolução do ordenamento pátrio.
Cumpre, ainda, ressaltar que o arquivamento da ação civil pública ou coletiva em razão da desistência ou do abandono em que nenhum dos co-legitimados prosseguiram como substitutos processuais, não obsta a propositura de nova ação por qualquer dos co-legitimados.
Conclusão
Em uma visão coerente das normas processuais que regulam as ações civil pública e coletiva, bem como das normas constitucionais acerca do Ministério Público e da natureza dos bens difusos e coletivos, impõe-se certo rigor não só quanto à legitimidade para a propositura das ações como também pela aceitação de desistências e dos abandonos, motivo pelo qual poderão os co-legitimados assumir a ação.
No entanto, em tratando-se da assunção pelo Ministério Público, esta não deve ser entendida como obrigatória, longe de qualquer discricionariedade do agente ministerial competente, mesmo porque o órgão colegiado da Instituição exerce o controle das decisões fundadas dos promotores, podendo corrigir algum equívoco o que é por demais suficiente e atende às exigências que a matéria impõe.
Da mesma forma, impedir que o Parquet desista fundadamente da ação civil pública proposta é por demais desarrazoado, e não atende a melhor hermenêutica do ordenamento pátrio aplicável à espécie, mesmo porque caberá mais uma vez ao Conselho Superior da Instituição rever o ato do promotor.
Abstract
The cancellation and abandonment in action public civil and collective
The importance of the rights discussed civil, public and colective actions, made the legislator to avoid an extinct within reasons of abdiction and resignition without reasons. For that matter entailed an assumption of the right for the public ministry, wothout therefore giving the possibility that another co-legitimates the doing. In practice, big questions of the importance came up, for example the possibility of abdiction fromthe action of the ministries medium or also the negativity in assuming an action abandoned or that has occured an cancellation from the co-legitimates.
Key-words: Civil public and colective action; abdiction and resignation.
Referências
1. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 175.
2. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 15 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 297.
3. MAZZILLI, ob. cit., p. 299.
4. MAZZILLI, ob. cit., p. 295.
5. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores. 8 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 126.
6. GUERRA, Isabela Franco. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 43.
7. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ação civil pública: comentários por artigo. 3 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 177.
8. CARVALHO FILHO, ob. cit., p. 177 e 178.
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