Breves considerações acerca da carga probatória na responsabilidade médica

Gilson Ely Chaves de Matos – Advogado, mestrando em Aspectos Bioéticos e Jurídicos da Saúde pela Universidad del Museo Social Argentino, especialista em Direito Processual pela Universidade Luterana do Brasil.

Resumo.

O direito processual é dinâmico e mutável, adequando-se através de seus princípios informadores às situações concretas, de forma a não permitir o desequilíbrio entre as partes. Com a publicização do processo, passou o juiz a intervir na relação processual para determinar que as partes produzam determinadas provas ou, ainda, ele mesmo as produz, tudo em nome da rápida e justa solução da lide; passou-se a prestigiar a busca da verdade real, impondo aos litigantes uma atuação calcada na boa-fé objetiva. Em questões bioéticas que envolvam mala prática médica, precisou o juiz adequar a regra geral com relação ao ônus da prova, surgindo várias teorias, dentre elas merece destaque a carga dinâmica da prova na Argentina e, no Brasil, instrumentos como a inversão do ônus da prova dão ensejo ao melhor equilíbrio processual entre as partes.
Palavras-chave: Carga da prova; dinamismo; inversão.

Breves considerações acerca da carga probatória na responsabilidade médica

A carga da prova ou ônus da prova é um comando imposto a ambas as partes ou a uma das partes pela legislação ou, ainda, por determinação do Juiz na instrução processual.
É certo que no direito processual há conceitos gerais de prova que num primeiro momento são a fonte que disciplina o ônus da prova, a exemplo, cabe à parte autora o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, enquanto que o ônus da prova caberá à parte Requerida acerca dos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito invocado pela parte autora.
Em regra essa é a fórmula comum da distribuição da carga da prova às partes do processo. Assim, com esta regra geral, se o autor primeiramente não produz a prova o fato constitutivo do seu direito, nenhum ônus probatório recairá sobre a parte requerida, ou seja, sua inércia no processo não lhe impõe a perda da demanda, pois o autor não se desincumbiu de início do ônus que lhe é imposto acerca da prova.
No entanto, esta regra geral não atende às questões que envolvem erro médico, em razão mesmo da dificuldade da parte autora provar o fato constitutivo do seu direito que é a culpa médica e, isso, por vários motivos, a exemplo da falta de conhecimento técnico-científico do procedimento realizado, da inexistência muitas vezes de provas materiais da má-conduta, da existência de um forte corporativismo entre a classe médica, da hipossuficiência do paciente na relação com o médico, do não esclarecimento do médico acerca do diagnóstico e procedimentos a serem adotados, enfim, há uma gama de complexas variáveis na relação médico-paciente que impedem a este, autor da ação, fazer prova cabal do fato constitutivo de seu direito.
Em razão mesmo desta hipossuficiência e do desenvolvimento dos Direitos Humanos em todo o mundo, é que surgiram os princípios bioéticos como importante fonte informadora da relação médico-paciente e que, por sua vez, alterou na grande maioria das legislações processuais a carga probatória no erro médico.
Neste trabalho abordarei alguns modelos teóricos adotados nas legislações estrangeiras, dando ênfase à teoria da carga dinâmica das provas na Argentina e sua influência no Brasil e da inversão do ônus da prova, bem como em uma análise final do direito processual Brasileiro com relação ao tema por demais atual.

A prova no erro médico.

A responsabilidade médica advém da conduta negligente, imprudente ou imperita no atuar médico, ou seja, trata-se de responsabilidade subjetiva, impondo-se ao paciente lesado o dever de provar que o ato médico ocorreu fora da normalidade, em razão da infringência aos deveres da prudência, vigilância e domínio da arte empregada.
Essa concepção é inerente às características da própria atividade médica, pois que o médico não intervém no paciente para assegurar-lhe um resultado, mas sim para buscar o resultado empregando os meios ordinários e necessários da sua ciência, portanto, trata-se de uma atividade meio e não fim.
No entanto, há um tipo de intervenção médica a que comumente se passou a denominar estética ou cirurgia plástica, a qual não constitui, pelo menos no Brasil, em uma especialidade reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina, e que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência, têm firmado o entendimento de tratar-se de uma atividade fim, ou seja, exige-se o resultado contratado e, na inocorrência do mesmo, responde o médico pela não prestação do serviço na forma oferecida.
Contudo, a estética é reconhecida como uma exceção à regra da responsabilidade médica, motivo pelo qual em regra impõe-se ao paciente a prova da negligência, da imprudência ou da imperícia do médico como fato constitutivo do dever de indenizar, o que se apresenta por demais dificultoso.
Como bem adverte Kfouri Neto, “os fatos probandos se desenvolvem, quase sempre, no recôndito da sala de cirurgia, à qual apenas os médicos e sua equipe – além do enfermo, inconsciente – têm acesso. A isso, mister ressaltar-se, adiciona-se a natural complexidade do tema probatório, relacionado às tergiversantes reações do organismo humano às agressões cirúrgicas ou aos efeitos dos poderosos fármacos ministrados ao paciente (1).”
Por essas particularidades é que a doutrina e jurisprudência estabeleceram novos parâmetros para o equilíbrio desta relação jurídica advinda da prática médica, uma vez que a dificuldade natural na prova não poderia causar obstáculo à prestação jurisdicional eficaz e justa.
Assim que, dentro da evolução da moderna doutrina sobre a produção da prova no âmbito da mala prática médica, é pacífica a compreensão da grande dificuldade em se produzir a prova do erro médico, surgindo então as teorias modernas da prova prima facie (Direito Italiano), da perda de uma oportunidade (Direito Francês), da carga dinâmica das provas (Direito Argentino), princípio res ipsa loquitur (EUA, Canadá, países da Common Law), princípio de Waffengleichkeit (Direito Alemão), da inversão do ônus da prova (Direito Brasileiro).
Ainda, muito embora o momento de sopesar a quem compete à produção da prova aplicando-se as teorias suso relacionadas seja quando da sentença, é certo que sendo por demais dificultosa a produção da prova do erro médico, é de bom alvitre que o julgador “concita as partes (e o médico, em especial) a adotar postura ativa e participante na colheita da prova (2)”.
Prosseguindo, o magistrado Kfouri Neto adverte que “o moderno processo civil se orienta no sentido de dar ao juiz poderes para que sua atuação se torne mais ativa e significativa. Insisto em que, nas demandas que envolvem má prática médica, tais poderes devem ser exercitados mais largamente pelo julgador (3)”.
Esta ativa participação do Julgador na busca e distribuição da prova por si só já apresenta um grande alívio ao paciente que terá a certeza de que não travará uma batalha solitária e fadada ao insucesso, pois que a indiferença, a inércia, a reserva mental do médico aliado ao corporativismo da classe, poderão voltar-se contra o mesmo quando, ciente o médico do seu dever de colaborar ativamente no esclarecimento e na verdade dos fatos, apega-se às dificuldades naturais da prova do autor para esquivar-se de sua responsabilidade.
E quais seriam as provas mais sensíveis na prática médica a justificar uma posição favorável ao médico em produzi-la em relação ao paciente?
Primeiramente o histórico médico, que é “documento constituído de um conjunto de informações, sinais e imagens registradas, geradas a partir de fatos, acontecimentos e situações sobre a saúde do paciente e a assistência a ele prestada, de caráter legal, sigiloso e científico, que possibilita a comunicação entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade da assistência prestada ao individuo”. A importância desta prova que, muito embora encontra-se em poder do médico, pertence, a meu ver, ao paciente, por conter informações verdadeiramente íntimas e pessoais deste, conforme preleciona Rabinovich-Berkman (4); ademais, o histórico médico, revela-se de grande valor probatório quando expressa a realidade dos atos. Impõe-se cautela ao receber esta prova entregue pelo médico, uma vez que a fraude ou adulteração não encontrará obstáculo, em razão mesmo de que comumente os médicos têm livre acesso aos formulários do histórico clínico, podendo nele fazer inserções, adulterações ou até mesmo preencher outro em substituição a algum que registre a conduta culposa, nesse sentido, valiosas são as palavras de Rabinovich-Berkman que adverte: “recordemos que este documento de enorme trascendencia probatória es muy susceptible de ser alterado por los eventuales demandados. Ello, en razón de su carácter privado, de mantenerse reservado, y de no confeccionarse normalmente más que un solo ejemplar, que permanece en poder del nosocomio. Esas circunstancias configuran un estado de cosas desigual, en perjuicio del paciente, que la jurisprudencia debe procurar revertir (5).”
Uma solução para a preservação da validade do histórico médico é o estabelecimento de um órgão controlador externo destas informações ou a obrigatoriedade de fornecimento de cópia de todo o histórico ao paciente ou familiar responsável, aliás, este último modelo adotado muitas vezes no Canadá e EUA. O assunto é delicado e envolve graves aspectos éticos. No entanto, havendo pedido do paciente de cópia de seu histórico, exames e demais documentos médicos, é dever do médico fornecê-lo.
Outra forma de se assegurar a validade desta prova é a propositura de ação cautelar de busca e apreensão do documento quando lhe seja negado fornecimento ao paciente. Note-se que uma cautelar de exibição não asseguraria a integridade da prova, a qual poderá ser adulterada ou fraudada.
Também se apresenta como importante prova a literatura médica reconhecida, a qual o médico possui maior conhecimento e facilidade de produzir em relação ao paciente. É através da literatura que pode o médico demonstrar ter sido sua conduta pautada dentro do que ordinariamente estabelece a profissão e, portanto, não foi imprudente ou negligente. É claro que o histórico médico é que vai registrar o procedimento adotado e o qual será confrontado com a literatura médica, desta forma, ambas as provas se completam.
Por sua vez, os laudos científicos são também de grande valia, embora deva o magistrado deles se valer com reserva, mormente porque esta prova será produzida, em regra geral, por outro médico, o que denota a natural tendência de proteção pelo corporativismo da classe. Nesse diapasão adverte Kfouri Neto, “ocorre, porém, que o perito é igualmente médico – e as suspeitas de corporativismo crescem quando o laudo é desfavorável à parte autora. As vítimas quase sempre são pobres, não dispõem de recursos para remunerar assistente técnico. Por isso, ficam na dependência da prova produzida pelo perito judicial (6).”
Pois bem, o histórico médico, a literatura médica e a perícia médica são provas que estão muito mais no domínio do médico e, muitas das vezes, são de produção dificultosa ou até mesmo impossível pelo paciente.
Desta forma, impõe-se que seja o médico, ainda que parte Requerida na ação, concitado a participar ativamente da produção das provas necessárias ao esclarecimento da verdade dos fatos, disponibilizando ao paciente o histórico médico, colacionando aos autos literatura médica a qual respaldou seus atos e procedimentos adotados e, em sendo necessário, protestando e assumindo o ônus da produção da prova pericial imparcial.
Cumpre ressaltar que o respeito pelo médico ao direito do paciente no consentir pelo tratamento após as devidas informações e esclarecimento sobre: diagnóstico, prognóstico, riscos, possibilidades de êxito, efeitos colaterais, bem como todos os demais aspectos médicos, importantes para que o paciente possa eleger livremente as decisões acerca de sua saúde, são de relevantes no processo de erro médico, pois sua apresentação nos autos demonstra diligência, prudência e perícia do médico.
É por isso que assume especial importância a existência no histórico médico de registros sobre o consentimento informado e esclarecido do paciente, resultando em prova a favor do médico acerca da ética profissional e o respeito para com o paciente.
Outras provas podem e devem ser produzidas, como o depoimento de testemunhas, os depoimentos pessoais das partes, a juntada de documentos pertinentes à causa, e todas as demais provas legitimas que não ofendam o ordenamento jurídico, sendo que quanto a essas, prevalecerá a regra ordinária do ônus da prova.

Teoria da carga dinâmica das provas.

A teoria de las cargas probatorias dinámicas surgiu a partir da publitização do processo que rompeu com o caráter individualista originado a partir do século XVIII e que prevaleceu até meados do século XIX, se desenvolveu através de rica construção doutrinária no âmbito do direito processual civil argentino, no intuito de superar as dificuldades e injustiças causadas pela regra acerca do ônus da prova, que impõe àquele que alega, fazer a prova de suas alegações; essa regra geral está contida no art. 377 do código processual civil argentino e é equivalente ao que preceitua o art. 333 do código processual civil brasileiro.
No entanto, o direito processual não se exterioriza por meras regras imutáveis, formais e rígidas, ele é composto por um conjunto de normas que têm caráter instrumental, onde os processualistas, atentos aos anseios sociais e às responsabilidades públicas, buscaram a adequação do direito processual como instrumento do alcance prático, célere, justo e eficaz do provimento perseguido junto ao Estado.
Assim que, ninguém pode se eximir de colaborar com a justiça, deixar de prestar efetivamente o auxílio necessário para que prevaleça a verdade real, nem mesmo às partes podem se valer de normas gerais processuais para escusar-se de colaborar com a produção de provas.
Desta forma, a carga dinâmica da prova é uma medida de equidade, de equilíbrio, de solidariedade, que concita ambas as partes a produzir todas as provas que estiverem ao seu alcance, ou seja, a parte que melhor tenha condições de provar deve fazê-lo, é no dizer da articulista Maria Carolina Eguren, “la ampliación del radio del ‘principio de cooperación (o efectiva de colaboración) que a su vez radica en el más comprensivo y mayor fuerza operativa que es el de solidaridad. Y ambos en el de buena fe. – en el decir de Morello -, se proyecta con particular relevancia en la redistribuición del ‘onus probandi’, situación ésta que ha sido captada por la denominada Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas (7)”.
Não é a teoria da carga dinâmica das provas um substituto à norma geral de que à parte que alega impõe-se o ônus da prova, mas sim um dispositivo de exceção, de complementariedade, exatamente para suprir lacunas que impõem injustiças em razão da regra geral que não é absoluta.
Conforme já teve oportunidade de asseverar a Corte Suprema Argentina (8), e que é trazido à baila por Roland Arazi em artigo acerca da carga da prova, “[…] ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quién se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal, en palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (9)”.
Em ações de erro médico, conforma já aduzimos em linhas volvidas, a participação ativa na produção da prova deve ter como regra o dever das partes em colaborar efetivamente pela verdade real, mormente do médico que é o detentor de documentos e do pleno conhecimento do que ocorreu durante o seu atuar.
Ora, como pode o paciente que se submete a uma cirurgia fazer prova de uma imprudência, negligência ou imperícia se permanece durante o ato cirúrgico adormecido em razão do efeito anestésico?
Como pode o paciente produzir prova de imperícia se ele não é conhecedor da arte médica? Ou ainda, se não tem ele conhecimento dos procedimentos adotados?
E a prova de que foi ou não o paciente esclarecido de todas as implicações do tratamento e, após a compreensão dos riscos, benefícios e demais ocorrências a considerar, livremente consentiu com o tratamento?
As respostas a estas indagações são simples e certamente a teoria da carga dinâmica das provas, a exemplo da desenvolvida na Argentina, é medida de equidade e justiça, a qual encontra supedâneo legal no ordenamento processual brasileiro.

Ônus da prova em erro médico no Brasil – dificuldades.

Impõe-se reconhecer que no Brasil ainda impera na grande maioria das vezes a regra clássica de que à parte autora recai o ônus da prova, em se tratando de ações de reparação por erro médico.
O silêncio, a indiferença, o corporativismo, a ausência de informações, são alguns dos aspectos que servem de verdadeiro escudo aos alguns profissionais da medicina que cometem imprudência, negligência ou imperícia.
Ainda persiste no senso comum, incluindo-se a grande parte de magistrados, de que o médico exerce um verdadeiro mister paternalista, elevando-o ao status de intocável, como se a nobreza de sua profissão o isentasse de responder por eventuais erros, ainda que graves.
A transformação deste pensamento arcaico e injusto é lenta, mas já dá sinais de sua ocorrência, mormente com a expansão dos temas e debates bioéticos que proporcionam aos magistrados o conhecimento dos princípios informadores intrinsecamente ligados à própria dignidade humana, que é princípio fundamental em nosso Estado Democrático de Direito.
Nesta mudança de compreensão do tema probatório em ações de erro médico, a doutrina estrangeira realiza importante papel, pois traz a experiência prática aplicada em outros ordenamentos jurídicos, a exemplo da carga dinâmica das provas, desenvolvida na Argentina e que já foi aplicada com êxito no Brasil, recebendo inclusive reconhecimento do Superior Tribunal de Justiça.
Mas as dificuldades persistem e a aplicação das modernas teorias estrangeiras com relação ao ônus da prova ainda é muito modesta, embora tal teoria esteja plenamente condizente com a legislação pátria, mormente com o disposto no art. 339, do Código de Processo Civil, o qual estabelece que “ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade”, norma que deve ser aplicada em harmonia com os demais preceitos legais acerca da carga da prova e que, em sendo necessário, modifica na medida indispensável o ônus probatório na forma estabelecida no art. 333, do CPC.
Muito embora esta deva ser a leitura da carga da prova em questões que envolvam o erro médico, deve o advogado recobrar a diligência para produzir de forma mais ampla possível a prova do direito constitutivo de seu cliente. Daí a importância da ação cautelar preparatória de busca e apreensão do histórico médico do paciente.
Esta é mais uma barreira a ser rompida no direito pátrio, pois, os juízes e tribunais, pelas razões já expostas, não vêem com bons olhos a concessão de liminares para determinar a busca e apreensão de documentos médicos em consultórios, clínicas e hospitais, muito embora estes documentos sejam imprescindíveis ao deslinde da lide e que, mantendo-os em poder dos médicos ou, em substituição da liminar em busca e apreensão seja determinada a exibição de documentos, certamente, as informações ali contidas serão objeto de adulteração, fraude, complementação, dentre outros tantos expedientes escusos que não interessam à Justiça.
A cautelar de busca e apreensão, muito embora seja comum na Argentina e demais países que dão especial tratamento ao ônus da prova em erro médico, no Brasil encontra grande resistência nos tribunais.
Por outro lado, a resistência consolidada na jurisprudência não pode ser obstáculo ao jurista, uma vez que o direito é dinâmico e deve se adequar às transformações sociais, mormente em questões probatórias, que envolvem a própria modernização e dinâmica do comportamento social.
Desta forma, ao lado do entendimento arcaico arraigado em nossos Tribunais, já encontramos juízes preocupados com as transformações e a evolução do próprio processo enquanto instrumento da concretização do direito, pois cônscios da equidade da prova em matéria médica, admitem a cautelar de busca e apreensão como meio hábil à efetivação de uma medida probatória de salutar importância.
Em recente procedimento cautelar no Brasil, ocorreu esta situação, o autor requereu a busca e apreensão de prontuário médico de paciente que sofreu queimadura por ácido glicólico em toda a face, em procedimento estético conhecido por peeling.
O juiz, ao receber o pedido cautelar preparatório entendeu inadequado o procedimento da busca e apreensão por existir, conforme seu entendimento, procedimento especifico, qual seja, a exibição de documento, extinguindo o feito sem julgamento do mérito, com a seguinte conclusão: “[…] verifico que o autor não intenta, com a pretensão manejada, apenas garantir o resultado prático de um pedido principal. Busca, em verdade, a exibição do documento mencionado, para fazer prova na ação principal que pretende intentar, o que não é possível neste caso. É sabido que a doutrina, e a jurisprudência, aceita, em alguns casos, o procedimento cautelar satisfativo. Contudo, no presente esforço, não é viável que se utilize da via eleita para tanto, até porque existe na Lei Adjetiva Civil o procedimento adequado, devidamente definido, visando a exibição de documento para prova no feito principal. Entendo não ser viável o comando de emenda a inicial, haja vista a necessidade de re-adequação de toda a peça, acaso seja interesse da autora, novamente, apresentar sua pretensão. Posto isso, reconhecendo a inadequação da via eleita, sendo, portanto, impossível a pretensão da forma proposta, indefiro a inicial, fazendo-o com fundamento no art. 295, V do CPC. Como corolário lógico, julgo extinto o processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, I do CPC. […]” (10).
Ciente de que este entendimento ultrapassado não só causa grande prejuízo ao direito do paciente que não possui conhecimentos técnicos para provar em que consiste o erro médico a que foi vítima, mas também porque a principal prova a se produzir em tais casos são exatamente os registros médicos e, uma vez que permaneçam na guarda do médico, certamente serão adulterados, fraudados, complementados, ou seja, não mais retratarão a verdade dos fatos, é que foi desta decisão interposto o recurso de apelação, ao qual, pelo novo procedimento adotado pelo §1º, do art. 285-A, do Código de Processo Civil, é facultado ao juiz modificar sua decisão, exercendo a retratação.
Nesta nova oportunidade, ainda sem ter ocorrido a citação dos Requeridos (médico e clínica), logrou-se êxito na alteração da decisão de extinção, merecendo destaque a nova decisão do juízo que assim manifestou-se:
“Trata-se de recurso de apelação contra a sentença que indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem julgamento de mérito, com pedido de retratação. A pretensão da autora é de busca e apreensão de documentos no consultório do requerido, para fins de fazer prova em eventual processo de reparação de danos. O fundamento da sentença recorrida é de que a medida interposta não é a mais adequada para o atendimento da pretensão, posto que há no Código de Processo Civil o procedimento próprio para o fim pretendido. Pois bem. Em sede de apelação a autora requer a retratação do Juízo, reformando a sentença e recebendo a inicial com o seu regular processamento. Verifico que o caso permite a retratação do Juízo. Em que pese a existência da medida cautelar de exibição de documento, também a busca e apreensão pode servir para compelir o réu a atender tal mister. Cabe ao Juiz atender ao fim social a que se destina o processo. Acaso prossiga o feito com a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia para apreciação do recurso, a parte autora ficará por demais prejudicada em seu direito, mormente se considerarmos o sofrimento que já lhe foi impingido pelo procedimento médico que, nas alegações da autora, causaram-lhe as lesões apontadas nos autos. Além do mais, consoante já exposto, a ação de busca e apreensão pode satisfazer a pretensão da autora, não causando prejuízo a esta ou ao requerido, em caso de deferimento, já que será garantido a ambos os litigantes o devido processo legal e a ampla defesa. A petição inicial atende aos requisitos previstos no art. 840 do CPC, indicando as razões que justificam a medida e a localização da coisa que pretende a busca e apreensão. É certo que o conteúdo do prontuário médico pertence ao paciente. Ademais, encontra-se incontroverso nos autos que a autora sofreu lesões que podem ter sido provocadas pela aplicação de algum medicamento pelos requeridos, já que a requerente utilizou-se dos serviços daqueles, conforme prova a nota fiscal de fl. 13. Assim, presente o fumus boni iuris, requisito essencial para a concessão da liminar. O periculum in mora está evidenciado no fato de que pode o requerido adulterar o conteúdo do prontuário médico em seu próprio benefício, em caso de citação para contestar a medida ou, ainda, após a propositura de eventual ação indenizatória. Além do mais, os documentos apreendidos permanecerão nos autos, podendo, em caso de improcedência do pedido, ser devolvidos aos requeridos. Por todo o exposto, em Juízo de retratação conforme previsto no art. 296 do CPC, reformo a decisão de fls. 43/44 e, estando presentes os requisitos para a concessão, defiro a liminar de busca e apreensão inaudita altera pars, determinando seja expedido mandado de busca e apreensão dos prontuários da autora junto aos requeridos, bem como toda informação concernente à mesma, ainda que arquivada por meio eletromagnético ou arquivo digital armazenado nos computadores dos requeridos, observando as formalidades previstas nos artigos 841 a 843 do CPC, devendo ser cumprido no endereço indicado na inicial. Cumprida a liminar, citem-se para contestar no prazo legal, advertindo sobre as penas da revelia. Expeça-se o mandado e depreque-se a diligência à Comarca de Ji-Paraná/RO. Deverá o bem ser depositado com a requerente, seu procurador ou que aquela indicar, na forma da Lei. Faculto à requerente a retirada em Cartório da precatória para providenciar o cumprimento no Juízo deprecado, no prazo de quarenta e oito horas. Decorrido o prazo sem manifestação da autora, remeta-se a precatória pelas vias normais. Intime-se o procurador da autora, via telefone, para que o mesmo tome ciência da presente decisão. Alvorada do Oeste, 29 de novembro de 2007. Carlos Augusto Lucas Benasse, Juiz de Direito Substituto.”
Merece destaque a fundamentação da concessão da liminar em juízo de retratação, que anotou como periculum in mora exatamente a possibilidade do médico adulterar em seu benefício o conteúdo do prontuário médico, caso ocorresse a sua citação. É exatamente por esta razão que a medida cautelar de exibição de documento não se presta para o fim de preservar a verdade que deve conter o histórico médico da paciente. Tendo o juiz substituto que exerceu a retratação assimilado muito bem o intuito de ativamente corroborar a parte autora na busca da verdade real que deve ser o escopo dos processos.
A medida foi efetivada e, dentre muitos aspectos éticos do médico que ficaram demonstrados ante a total deficiência da documentação médica em seu poder, está feita a prova de que foi realizado o peeling com aplicação do ácido glicólico em 70%, sem qualquer preparação da pele da paciente, estando a ação principal em andamento.
Assim, muito embora muitas sejam as dificuldades da prova do erro médico no Brasil, acredito que já se está efetivamente mudando a visão ultrapassada da rigidez do ônus da prova, bem como, a cautelar de busca e apreensão do prontuário médico já tem encontrado espaço junto aos Tribunais, sendo uma questão de tempo a sua adoção como medida mais efetiva e equânime.

A inversão do ônus da prova – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece que a responsabilidade do profissional liberal, dentre eles o médico, é subjetiva, ou seja, depende da ocorrência de culpa que ligada a um resultado através do nexo causal, faz surgir a obrigação de reparação do dano causado.
Ainda, a doutrina e jurisprudências definem esta responsabilidade subjetiva decorrente de uma obrigação de meio, como regra geral, ou em razão de uma obrigação de resultado, como exceção à regra; assim o é a medicina com fins meramente estéticos, pois “não resta dúvida de que a cirurgia estética ou meramente embelezadora trará em seu bojo uma relação contratual e, como nesse caso, na maioria das vezes, o paciente não sofre de moléstia nenhuma e a finalidade procurada é obter unicamente um resultado estético favorável, entendemos que se trata de obrigação de resultado” (11).
Aliás, este posicionamento é pacífico no direito pátrio, tendo inclusive o Superior Tribunal de Justiça em vários acórdãos ementado a natureza da obrigação de resultado na cirurgia estética.
Muito bem, em sendo a responsabilidade subjetiva, seja ela como obrigação de meio ou de resultado, em ambas as hipóteses aplicam-se as regras de proteção estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor, dentre elas a inversão do ônus da prova, quando o juiz verificar a verossimilhança nas alegações do autor ou, ainda, quando a parte autora for hipossuficiente em relação ao demandado.
Vê-se que se trata de uma medida processual de correção à regra geral e que busca estabelecer a equidade entre as partes, demonstrando fortemente a influência publicistica do processo atual.
Com a inversão do ônus da prova, em decisão fundamentada em um dos dois requisitos que a possibilitam, caberá ao médico demonstrar que sua conduta foi prudente, diligente e que o mesmo é perito para conduzir o procedimento adotado.
Não há na inversão do ônus da prova nenhum prejuízo ao Médico como parte demanda, muito ao contrário, lhe é assegurado exatamente provar que exerceu sua profissão dentro dos ditames da experiência e legalidade, mesmo porque, é ele o detentor de registros e do conhecimento técnico para explicitar os fatos ocorridos.
Em posicionamento oposto, entende Miguel Kfouri Neto que “revela-se de palmar equívoco, em demandas indenizatórias ajuizadas em face de médicos, autorizar a inversão do ônus da prova, o que se faz, de costume, com respaldo no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Primeiro, porque – como se procura demonstrar – é vedada por lei tal inversão, relativamente aos profissionais liberais; segundo, porque a responsabilidade médica encontra-se disciplinada, sem tergiversações, no art. 1.545 do Código Civil brasileiro, que condiciona a reparação dos danos ligados à atividades profissionais nele mencionadas à verificação da ocorrência de imperícia, imprudência ou negligência.” (12).
Excepciona Kfouri Neto este entendimento esposado quando se tratar das chamadas obrigações de resultado, como na cirurgia plástica embelezadora que, diferencia-se da obrigação de meio como regra geral e admite, no seu entender, aí sim a inversão do ônus da prova.
Em que pese o brilhantismo do doutrinador e juiz, entendo que o Código de Defesa do Consumidor é um microsistema e, como tal, ao caracterizar a responsabilidade do profissional liberal como subjetiva, não quis com isso afastar a aplicação de seus princípios e institutos processuais a estes casos, pelo fato de imperar em seu microsistema a responsabilidade objetiva; apenas determinou que para o profissional liberal, é imprescindível a demonstração da culpa e, para que se alcance a verdade real, pode e até deve o Juiz valer-se dos princípios e institutos processuais acerca do ônus da prova, quando estejam presentes os requisitos autorizadores, portanto, perfeitamente cabível, conforme entendimento majoritário já assentado na doutrina e jurisprudência pátria, a inversão do ônus da prova em questões de erro médico, seja obrigação de meio ou obrigação de resultado.
Alias, nesse diapasão, é esclarecedora as lições de Cavalieri Filho, que aduz ser o médico “prestador de serviço pelo que, não obstante subjetiva a sua responsabilidade, está sujeito à disciplina do Código de Defesa do Consumidor. Pode conseqüentemente o juiz, em face da complexidade técnica da prova da culpa, inverter o ônus dessa prova em favor do consumidor, conforme autoriza o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. A hipossuficiência de que ali fala o Código não é apenas econômica, mas também técnica, de sorte que, se o consumidor não tiver condições econômicas ou técnicas para produzir a prova dos fatos constitutivos de seu direito, poder o juiz inverter o ônus da prova a seu favor, como observa oportunamente o insigne Nélson Nery Jr. (13)”.
Portanto, não há qualquer óbice legal à inversão do ônus da prova, ao contrário, sua previsão no Código de Defesa do consumidor assegura uma medida de equidade processual a ser implementada pelo juiz quando presentes os motivos ensejadores.

Conclusões.

O moderno direito processual não comporta mais a sustentação de conceitos absolutos, que impõem uma série de desequilíbrio e desigualdade processuais.
A boa-fé objetiva e a colaboração efetiva são princípios processuais que irradiam todo o direito processual, permitindo ao aplicador da lei fazer as correções devidas, para que alcance ao final a verdade real que é o escopo do processo.
Nesse diapasão, teorias com a carga dinâmica das provas do direito Argentino, o instituto da inversão do ônus da prova no direito consumerista brasileiro, aliados a medidas como a cautelar de busca e apreensão, são valiosos instrumentos processuais que corrigem distorções existentes na regra geral da produção da prova, fazendo do processo uma verdadeira exteriorização dos princípios e garantias constitucionalmente assegurados, a exemplo da ampla defesa, do devido processo legal e da celeridade processual.
Não se quer com estas medidas de cunho processual, penalizar ou até mesmo dificultar ao médico sua defesa, muito pelo contrário, sua responsabilidade é e continua sendo subjetiva, não impondo nem mesmo quando a atividade for de resultado, a exemplo das cirurgias plásticas e demais procedimentos de cunho meramente estético, uma responsabilidade sem culpa. O que não pode a justiça permitir é que, ante a hipossuficiência do paciente em relação ao médico, seja a ele negado uma prestação jurisdicional efetiva e equânime, por não possuir conhecimento e meios para fazer a prova de seu fato constitutivo, quando ela existe e está sobre a guarda ou conhecimento do médico, que por sua vez, omite-se a produzi-la pela obvia razão de lhe ser prejudicial.
Assegura a Constituição Federal o livre exercício do trabalho e, quer a ética, que todos, quando no exercício deste princípio fundamental do Estado Democrático do Direito venha a causar alguma lesão a terceiros, sejam eles consumidores ou não, reparem o dano que eventualmente uma imprudência, imperícia ou negligência ocasionou.
Desta forma, concluímos que não tem lugar no moderno direito processo o desequilíbrio causado pelas regras gerais acerca do ônus da prova, devendo os juizes concitarem sempre as partes a produzir as provas que melhor estejam ao seu alcance, cumprindo assim o dever de efetivamente colaborar com a justiça e sempre atuarem calcados na boa-fé objetiva.

Resumen.

Breves apuntes cerca de la carga de la prueba en la responsabilidad medica
Lo derecho procesal es dinámico y mutable, adecuándose a través de sus principios informadores a las situaciones concretas, de forma a no permitir el desequilibrio de entre las partes. Con la publitización del proceso, pasó el juez a intervenir en la relación procesal para determinar que las partes produzcan determinadas pruebas o, aún, él mismo las produzca, todo en nombre de la rápida y justa solución del proceso; pasó a se prestigiar la búsqueda de la verdad real, imponiendo a los litigantes una actuación segura en la buena-fe objetiva. En cuestiones bioéticas que envuelvan mala practica médica, precisó el juez adecuar la regla general con relación a la carga de la prueba, surgiendo varias teorías, de entre ellas merece destaque la carga dinámica de la prueba en la Argentina y, no Brasil, instrumentos como la inversión de la carga de la prueba dan un mejor equilibrio procesal entre las partes.

Referências.

1. KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova: presunções, perda de uma chance, cargas probatórias dinâmicas, inversão do ônus probatório e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil em gineco-obstetrícia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 52.
2. KFOURI NETO, ob. cit., p. 53.
3. KFOURI NETO, ob. cit., p. 54.
4. RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo. Actos y documentos biomédicos. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 244.
5. RABINOVICH-BERKMAN, ob. cit., p. 240.
6. KFOURI NETO, ob. cit., p. 62.
7. EGUREN, María Carolina. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas como exponente del binomio “libertad-igualdad”. Doctrina.
8. Corte Suprema Justicia de la Nación, 20.08.96, E. D. 171-361.
9. ARAZI, Roland. Carga de la prueba. Doctrina, p. 194-195.
10. TJRO, V. Cív. Comarca de Alvorada do Oeste, Autos n. 011.2007.001782-1, Juiz Cristiano Gomes Mazzini, decisão em 11.10.07.
11. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 101.
12. KFOURI NETO, p. 151.
13. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 7 ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 366.

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