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A Atenuante e a Prescrição Etária Para o Idoso

Gilson Ely Chaves de Matos – Advogado, mestrando em Aspectos Bioéticos e Jurídicos da Saúde pela Universidad del Museo Social Argentino, especialista em Direito Processual pela Universidade Luterana do Brasil.

Resumo
A aplicação do direito penal em um Estado Social e Democrático de Direito exige respeito aos princípios estabelecidos ao longo dos séculos no campo do direito penal. A indiferença na observação destes princípios constitucionais e penais, certamente causa grande insegurança jurídica. A pessoa idosa é merecedora de ampla proteção, conforme a própria Constituição Federal preconiza. Alterando a legislação o conceito de pessoa idosa, reduzindo a idade que antes era de 70 anos para 60 anos, tanto as agravantes e causas de aumento de pena, quanto as atenuantes e redução do prazo prescricional devem adequar-se ao novo conceito estabelecido no ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Idoso; benefícios penais; princípios.

 

A Atenuante e a Prescrição Etária Para o Idoso

A política-criminal, como “conjunto de princípios e recomendações que orientam as ações da justiça criminal” (1) , é valoroso instrumento não só para a elaboração da norma, como também de sua aplicação.
A pessoa idosa sempre mereceu importante proteção na legislação penal, seja para reprovar mais severamente os crimes em que figuram como vítimas, seja para limitar ainda mais o poder punitivo do Estado quando figuram como infratores.
No entanto, nem sempre foi claro e preciso o legislador em sua função, sendo às vezes prolixo na elaboração da norma, deixando conceitos vagos que ofendem o princípio da legalidade, como a expressão “velho”, que se lia no art. 61, II, ‘h’, do Código Penal, antes do advento do Estatuto do Idoso.
Outras vezes, o legislador era exato, estabelecendo um conceito etário, como fez no art. 65, I e art. 115, ambos do Código Penal.
Contudo, percebe-se que o objetivo sempre foi proteger o idoso, seja quando figure como vítima, seja quando figure como infrator da norma penal.
Essa finalidade que encontramos por de trás da norma é a orientação político-criminal e, quando omisso o legislador, compete aos aplicadores do direito atentarem-se às falhas, corrigindo-as de forma a não ofender o sistema num todo.
Buscamos nesse estudo traçar um paralelo entre as alterações trazidas pelo Estatuto do Idoso às normas penais, as omissões do legislador e a necessidade de o aplicador do direito estar atento às necessárias correções da norma.

A prescrição penal na legislação penal.

O Código Penal prevê a prescrição da pretensão punitiva em seus artigos 109 a 119, regulando os prazos, seu inicio, suas interrupções, sua redução, dentre outros aspectos atinentes ao tema prescrição.
O artigo 115 traz a redução dos prazos prescricionais em razão da idade do infrator, conhecido pela doutrina como prescrição etária, que ocorre em função da menoridade civil na data do fato (menor de 21 anos), ou em decorrência da avançada idade do infrator na data da sentença (70 anos).
Tal dispositivo legal, assim preconiza:
Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença, maior de setenta anos.
Esse benefício penal, fruto da política criminal inspirada no humanismo, justifica-se ao menor de vinte e um anos ante a sua incompleta formação psico-social e, quanto ao maior de setenta anos, por tratar-se de pessoa idosa (conceito vigente até o advento do Estatuto do Idoso), justifica-se a redução para que uma condenação não possua caráter de pena perpetua, em razão da expectativa de vida do ser humano.
É verdade que a pena tem caráter retributivo, mas, também, tem caráter preventivo e ressocializador e, estas funções perderiam razão caso se admitisse uma condenação a uma pessoa idosa que, ante a avançada idade, estaria fadada muitas vezes a passar os últimos anos de sua vida no cárcere. Ademais, em face da própria idade e debilidade física, torna desnecessária a infligência da pena.
A propósito, o Professor e Criminalista Ney Moura Teles preleciona acerca da finalidade da prescrição etária, in verbis:
“A pena será, ainda, atenuada se o condenado tiver, na data da sentença, mais de 70 anos, tenha ou não condições físicas ou psíquicas debilitadas, pois o critério é objetivo. A razão, para a doutrina dominante, é de natureza humanitária, pois evitaria a privação da liberdade de alguém no fim da vida, o que seria extremamente doloroso.”
A atenuante é inspirada pelo princípio diretor da aplicação da pena: necessidade e suficiência, para reprovar e prevenir o crime. Ora, quanto mais idoso o condenado, mais próximo estará do final de sua vida. A necessidade de pena para alguém com mais de 70 anos é cada vez menor, em termos de prevenção, podendo-se mesmo chegar à conclusão de que é quase nenhuma, quanto mais velho o agente (2).
A prescrição da pretensão punitiva pode se dar em abstrato ou em concreto, também, poderá ocorrer na pretensão executória, sendo que quaisquer dos prazos das prescrições possíveis, serão reduzidos em razão da idade do infrator.
É cristalina a opção política-criminal em beneficiar ao máximo o infrator no que concerne à pretensão etária, o que mais uma vez constatamos em face de ser considerada a idade em momentos diferentes, ao menor de vinte e um anos e, ao maior de setenta anos, conforme registra Zaffaroni, in verbis:
[...] Razões de política criminal e adesão à corrente jurisprudencial mais liberal levaram o código a dispor que, em se tratando de agente menor de vinte e um anos, considera-se a data do tempo do crime, ou seja, a data da ação. Ao contrário, quando o agente for maior de setenta anos, considera-se a data da sentença. Em ambas as hipóteses, houve a opção pela solução mais favorável ao agente (3).
Como se depreende da doutrina suso colacionada, em se tratando de prescrição da pretensão punitiva ou da prescrição executória, deve-se buscar a interpretação mais favorável ao infrator, em respeito à dogmática penal construída a partir do iluminismo, mormente em razão do princípio da humanidade que, ao lado dos princípios do Estado de Direito e da Culpabilidade, orientam a política-criminal.
Aliás, em particular, a jurisprudência pátria dominante avançou significativamente, ao estender a interpretação da norma que trata da idade de 70 anos na data da sentença, in verbis;
“A rigor, só o septuagenário na data da publicação da sentença teria a seu favor a redução, pela metade, do prazo prescricional, ex vi do disposto no art. 115, in fine, do CP. Contudo, a orientação jurisprudencial, nesse sentido, vem tornando possível a redução do prazo prescricional mesmo quando o réu completa 70 anos na pendência da apelação”.
A propósito, a doutrina erige o princípio da humanidade como postulado maior que, inclusive, é princípio fundamental na Carta Constitucional, conforme magistério de Paulo Bonavides, trazido à baila pelo Promotor de Justiça Mineiro Fernando Galvão, in verbis:
O postulado maior da política criminal reside no respeito ao princípio da humanidade, que decorre do fato de ser o homem o fim de todas as considerações sociais. A Constituição brasileira expressamente dispõe, em seu art. 1º, que a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado brasileiro. Mas os mecanismos de proteção aos direitos fundamentais do homem dependem da ideologia, dos valores e princípios que cada Constituição adota, de modo que cada Estado reconhece como fundamentais direitos humanos específicos (4).
A importância do princípio da humanidade no direito penal remonta aos ensinamentos do Marquês de Beccaria em sua grandiosa obra Dei Delitti e delle Pene, publicada em 1764, e reflete no direito penal como importante óbice à atuação repressiva do Estado, não permitindo que a insensibilidade e a irracionalidade, causada pela aceleração desordenada do convívio social, faça uso do direito penal para satisfazer as necessidades humanas de vingança.
Aliás, mais uma vez recorremos ao brilhante trabalho do Doutor Fernando Galvão, que com muita propriedade assevera, in verbis;
“Sob o enfoque humanista, a justiça criminal não pode ser exageradamente repressiva, devendo preocupar-se mais com as conseqüências sociais da incriminação e da punição. Os altos custos do direito penal devem sempre ser justificados pela realização de algo socialmente construtivo. As disposições de um direito penal de índole humanitária devem considerar a responsabilidade da sociedade para com o delinqüente, de modo a estabelecer a assistência necessária e suficiente para a reinserção do condenado na sociedade, pois desse modo é que se satisfaz o interesse social. Nesse sentido, o princípio da dignidade humana, fundamental a qualquer forma de intervenção do direito penal, é manifestamente incompatível com a pena de morte, as penas cruéis, desonrosas e, em geral, com a idéia da retribuição (5)”.
Daí a razão maior da política-criminal optar pela redução do prazo prescricional quando o agente tenha ao tempo da sentença, ou acórdão, conforme doutrina e jurisprudência predominante, a idade de 70 anos, idade essa considerada a época pelo legislador do Código Penal como sendo a de pessoa idosa.

As alterações na legislação penal trazidas pelo Estatuto do Idoso.

O Estatuto do Idoso, não só criou tipos penais e normas processuais penais, como também, alterou a legislação penal no que concerne ao conceito de pessoa idosa para o fim de agravamento de pena.
Assim, teve o Código Penal alterado seus artigos: 61, II, ‘h’; 121, §4º; 133, §3º, III; 140, §3º; 141, IV; 148, §1º, I; 159, §1º; 183, III; 244, todos referentes ao conceito de idoso que passa a ser de 60 (sessenta) anos e, ainda, para o fim de agravar ou aumentar a pena em razão de ser o crime praticado contra o idoso.
Também a Lei de Contravenções Penais, a Lei 9.455/97 e a Lei 6.368/76 sofreram alterações em vários dispositivos legais, todos com a finalidade de agravar a pena se a contravenção é praticada contra o idoso.
Em nenhum momento o legislador brasileiro, usando do mesmo critério utilizado para proteger o idoso quando sujeito passivo do crime, o fez para beneficiar o idoso quando sujeito ativo do crime, ofendendo assim, o princípio da isonomia.
Há que se manter uma simetria na legislação penal, em seus conceitos, motivo pelo qual a mesma razão que fez alterar a agravante prevista no artigo 61, II, ‘h’, do Código Penal, impõe-se a alteração da atenuante prevista no artigo 65, I, do mesmo Codex.
A Lei no 10.741, de 1º de outubro de 2003, insofismavelmente alterou o conceito de idoso em nosso ordenamento jurídico, nos termos do seu artigo 1º, que preceitua: “É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.”
Por sua vez, o próprio Estatuto do Idoso traz orientação para a política-criminal no que concerne ao idoso, ao prescrever:
“Art. 2º. O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Art. 3º. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.”

Aliás, ainda que o Estatuto do Idoso não tratasse desta proteção especial ao idoso (hoje pessoa a partir de 60 anos de idade), a própria Constituição Federal já se desincumbido de tal mister, mormente em seu artigo 230, que preceitua: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.”

Tal imperativo Constitucional deve ser interpretado em consonância com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que por sua vez, é colorário do princípio humanitário que orienta a política-criminal.
Portanto, ainda que tenha propositalmente sido omisso o legislador, não alterando a legislação penal para adequar os benefícios aos idosos quando figurem no pólo ativo do crime, deve-se buscar uma interpretação progressiva do conceito de idoso, com o objetivo de atender o mandamento Constitucional, bem como a dogmática penal.

O conceito de pessoa idosa, o benefício da atenuante previsto no artigo 65, I, do CP e a prescrição etária em face do Estatuto do Idoso.

Nossos atuais legisladores têm desprezado os princípios que orientam a dogmática penal e, também, princípios constitucionais, quando buscam de forma desordenada e injustificada restringir benefícios penais e aumentar a gravidade de condutas tipificadas na legislação penal.
Fazem isso sob o manto de uma pseudo-segurança social, no intuito de ludibriar os cidadãos que muitas vezes aplaudem a postura severa do legislador, sem compreender que tais atos em nada colaboram para o combate da criminalidade, sua repressão e prevenção, pois desprovidos de qualquer estudo ou trabalho científico.
No entanto, a lei penal produzida encontra limites na Constituição Federal e na dogmática penal que, buscando preservar a existência pacífica da lei dentro do ordenamento jurídico, corrige suas incongruências, suprindo a norma através da aplicação dos princípios constitucionais e penais.
No caso do Estatuto do Idoso, o legislador alterou a alínea h, do art. 61, do Código Penal, para o fim de ser considerado velho aquele maior de 60 (sessenta) anos de idade, ou seja, delimitou a idade da vítima acima de 60 anos como causa agravante.
A alínea h do art. 61, não trazia a idade a partir da qual deveria ser considerada a vítima pessoa velha (idosa), mas as orientações doutrinárias e jurisprudenciais acompanhavam o limite cronológico previstos nos artigos 115 e 65, I, ambos do Código Penal.
Aceitava-se para o fim da agravante a idade de 70 anos (Nesse sentido: RT, 317:76 e 378:307), muito embora houvessem entendimentos no sentido de que também poderia ser considerado velho quem ainda que não tivesse 70 anos, mas que apresentasse avançada debilidade físico-mental.
Aliás, esse entendimento pode ser extraído da doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, in verbis:
“[...] Velho é toda pessoa com mais de 70 anos, o que não impede a consideração como tal de quem, com idade inferiror, apresente-se combalido, enfraquecido, precocemente envelhecido [...] (6).”
Contudo, em total desrespeito ao princípio constitucional da isonomia, não foi alterado o inciso I, última parte, do art. 65, do Código Penal, para também reduzir a idade da circunstância atenuante quando o infrator for idoso, ou seja, onde está estabelecida a idade maior de 70 (setenta) anos de idade, deve-se alterar para 60 (sessenta) anos.
A razão de existir da atenuante é beneficiar a pessoa idosa, trata-se de opção político-criminal que encontra amparo no princípio da humanidade e na própria Constituição Federal, conforme alhures já demonstramos.
Tanto o é que a doutrina, ao tratar da atenuante, por vezes faz referência à pessoa velha, conforme preceitua Bitencourt, in verbis:
“[...] O velho, por sua menor temibilidade e também por humanidade, recebe a mesma atenuante. A menoridade deve ser na data do fato, e a velhice na data da sentença. Considera-se a data da sentença o dia em que ela é entregue em cartório, devidamente certificada pelo escrivão. Menoridade e maioridade produzem ainda outro efeito: o prazo prescricional é reduzido pela metade, art. 115 (7).”
É patente que o Estatuto do Idoso alterou o conceito de idoso (antes tratado como velho), reduzindo a idade que antes era tida como 70 (setenta) anos, para fins penais, para a idade de 60 (sessenta) anos.
Desta forma, numa releitura Constitucional, como aplicação progressiva da norma inovadora do Estatuto do Idoso, tem-se que o inciso I, do artigo 65, do Código Penal, foi alterado em sua redação, beneficiando o agente quando for maior de 60 (sessenta) anos.
Da mesma forma, e por maior razão, também numa releitura Constitucional, o artigo 115, última parte, do Código Penal foi alterado, devendo ser reduzido o prazo prescricional quando o agente, na data da sentença, for maior de 60 (sessenta) anos.
Não há que se invocar o princípio da legalidade para obstar uma interpretação progressiva da norma, pois a mensagem Constitucional é clara ao tratar da proteção especial assegurada à pessoa idosa, nos termos dos arts. 229 e 230 e, tendo o Estatuto do Idoso estabelecido a idade de 60 anos para o conceito de pessoa idosa, há que se dar nova interpretação a última parte do artigo 115, do Código Penal, para o fim de beneficiar o idoso.

Conclusão.

Ainda que o legislador se negue a respeitar e aplicar os princípios constitucionais e a observar a dogmática penal, não podemos, nós juristas, nos curvarmos aos absurdos inconseqüentes impostos.
Compete-nos a aplicação da analogia, da interpretação progressiva e de todos os instrumentos hábeis a adequar a norma penal aos preceitos constitucionais e, também, aos princípios orientadores da política-criminal que encontramos na dogmática penal.
Assim, conclui-se que muito embora omisso o legislador, ao tratar no Estatuto do Idoso de novo conceito etário, alterando inclusive normas penais agravadoras do agente quando praticado crime contra o idoso, deve-se também, numa interpretação progressiva, estender o conceito de idoso para o fim de aplicá-lo à atenuante prevista no artigo 165, I, e para a redução à metade do prazo prescricional previsto no artigo 115, ambos do Código Penal.
Respeitar os limites punitivos estabelecidos pela Constituição e pela dogmática penal é, também, respeitar os bens da vida protegidos pelo direito penal.
Desta forma, estará sendo cumprida a mensagem Constitucional, que traz como bandeira maior o princípio da humanidade, mormente quando se trata de pessoa idosa.

 

Abstract
The Extenuating Circumstance and the Age Lapsing For the Aged
The application of the penal law in a Social State and Democratic with Rights demands respect to the principles established along the centuries in the penal law field. The indifference in the comment of these criminal principles constitutional and, certainly cause great legal unreliability.  The elderly is deserving of ample protection, as the proper Federal Constitution praises.  Modifying the legislation the concept of elderly, reducing the age that before were of 70 years for 60 years, as much aggravating and the causes of penalty increase, how much the extenuating circumstances and reduction of the limitation, must be adjusted to the new concept established in the legal system.
Keywords : Aged;  criminal benefits;  principles.

 

Referências.

1. ROCHA, Fernando A. N. Galvão da; GRECO, Rogério. Estrutura jurídica do crime. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999 p. 23.
2. TELES, Ney Moura. Direito penal. 2 ed., vol. 2, São Paulo: Atlas, 1998, p. 130.
3. ZAFARONI, Eugenio Raul, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4 ed., São Paulo: RT, 2002, p. 758.
4. ROCHA, ob. cit., p. 61.
5. ROCHA, ob. cit., p. 65.
6. BITENCOURT. Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 221.
7. BITENCOURT, ob. cit., p. 229.

Contato

Gilson Ely Chaves de Matos − elychaves.ro@uol.com.br

1 Em decorrência do Código Civil de 2002, foi reduzida a maioridade civil para 18 anos de idade. Contudo, em não sendo possível a analogia in malam partem em razão do princípio da reserva legal.
2 TACrimSP, AC, Rel. Érix Ferreira, RT, 725:614. Nesse sentido ainda: RT, 726:656 e 700:335.
3 Nesse sentido, TACrSP, RT 518/368; STF, RTJ 80/285; TJSP, RT 525/328.


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